Las nuevas presunciones de abuso de posición dominante en la UE

El 1 de agosto de 2024, la Comisión Europea publicó el primer borrador de las nuevas directrices sobre el abuso de posición dominante en el mercado. Este documento recoge la jurisprudencia de muchos años, sobre la materia, introduce presunciones y traslada al investigado la carga de probar que no incurrió en un abuso de esa naturaleza.

En estos casos, tradicionalmente, la Comisión analiza si la conducta tiene el efecto de restringir la competencia.

Si las directrices se adoptan, la agencia ya no tendrá que demostrar el efecto derivado de la conducta, sino que le bastará acreditar que el comportamiento tiene la mera capacidad o aptitud para restringir la competencia.

La guía contempla que se debe seguir, una metodología de dos fases, a saber: (i) evaluar si la conducta se aparta de la competencia basada en los méritos o en la propia eficiencia de la empresa y (ii) determinar si el comportamiento tiene la capacidad de restringir la competencia.

Respecto de la primera etapa, se considera que la competencia está basada en los méritos cuando la conducta es el resultado del propio rendimiento de los operadores económicos y beneficia a los consumidores, con precios más bajos y una amplia oferta de bienes y servicios, a diferencia de una actuación que excluye en vez de innovar.

En la segunda, se evalúa si la práctica tiene el potencial para restringir el mercado y para ello la guía tipifica algunas conductas que se presumen tienen esta capacidad. Es el caso de los acuerdos exclusivos de suministro, los descuentos supeditados a la exclusividad, los precios predatorios, la compresión de márgenes, entre otros.

Ante la presencia de alguno de estos factores se podrá concluir que existe un abuso de la posición de dominio y será el investigado a quien le corresponda acreditar que sus actos no restringen la competencia o que tienen una justificación objetiva.

Abogados de la firma A&O Shearman han cuestionado las guías y aseveran que los criterios que ellas contemplan, para evaluar las conductas supuestamente anticompetitivas, son imprecisos y vagos.
Así, para para determinar si un acuerdo exclusivo de suministro tiene la capacidad de restringir la competencia se debe examinar si alguna de las partes detenta una posición dominante, cuál es su cuota de mercado, la duración de la exclusividad y si el propósito del convenio es excluir del mercado a los competidores.

Pero esos parámetros no definen umbrales específicos y precisos y ellos quedan sujetos a la interpretación de las autoridades.

Es de prever que, una vez expedidas, las guías, algunas jurisdicciones intenten también imitarlas o adoptarlas. Sin embargo, antes de calcarlas, al pie de la letra, los países deben considerar sus propias realidades económicas y las diferencias con una economía del tamaño de la europea.

Por ejemplo, es habitual que las economías pequeñas no permitan la existencia de múltiples oferentes y que presenten mercados concentrados con empresas que tienen una gran participación por su tamaño.

En estos casos mal podrían satanizarse, y presumirse abusivos, los acuerdos de exclusividad que, en ocasiones, son la única manera de asegurar el suministro de bienes y servicios en áreas remotas, por parte de distribuidores que cuenten con la infraestructura y capacidad necesarias.

Sería más apropiado poner la lupa sobre conductas, como la compresión de márgenes o la denegación de suministro, que pueden excluir del mercado rápidamente a los competidores en esas economías.
Será necesario esperar al documento definitivo de las guías.